• Acórdão: Apelação Cível n. 2011.017888-8/0000-00, de Amambai.
• Relator: Des. Rubens Bergonzi Bossay.
• Data da decisão: 09.08.2011.
• Terceira Turma Cível
• Apelação Cível - Execução - N. 2011.017888-8/0000-00 - Amambai.
• Relator - Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.
• Apelantes - Pedro Carlos da Silva Filho e outros.
• Advogado - Gelson F. Sucolotti.
• Apelado - Basf S/A.
• Advogados - Ruy Ribeiro e outros.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 9 de agosto de 2011.

Des. Rubens Bergonzi Bossay – Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay

Cerealista Bom Fim Ltda, Renato Viott, Ivonete da Silva Viott e Pedro Carlos da Silva Filho, inconformados com a sentença prolatada pelo Juiz da 2ª Vara da Comarca de Amambai, nos autos dos Embargos à Execução que movem em face de Basf S/A, interpõem apelação cível objetivando a reforma da sentença que julgou “improcedentes os pedidos formulados nos presentes embargos à execução pela total ausência de provas do alegado pelos Embargantes, devendo a execução prosseguir até seus ulteriores termos.

Condeno os Embargantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em R$ 6.000,00 (seis mil reais), nos termos do art. 20, § 4.º do CPC, atendendo-se à natureza da causa, o zelo profissional e o tempo exigido pelo advogado para patrocinar este processo.” (fls. 149)

Os apelantes alegam que relação de consumo não pode ater-se unicamente no que dispõe o artigo 2.º do CDC, pois assim restringiria em muito a necessidade de serem revistas várias situações que envolvem relação comercial ou de consumo como a do caso vertente.

Os apelantes explicam que mantém uma relação de consumo, por serem o elo entre a empresa apelada e os consumidores finais.

Afirmam que no caso vertente deve ser aplicada a teoria do imprevisão, pois mesmo sendo comerciante no ramo agrícola, não tem como preverem os casos fortuitos ou de força maior originados das condições climáticas que atingiram seus clientes.

Requerem o provimento do presente recurso, a fim de que seja aplicado ao caso vertente o Código de Defesa do Consumidor para reduzir a multa contratual a 2% (dois por cento).

Em contrarrazões, o apelado manifesta-se pelo improvimento do recurso.

VOTO

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator)

Trata-se de apelação cível interposta por Cerealista Bom Fim Ltda, Renato Viott, Ivonete da Silva Viott e Pedro Carlos da Silva Filho, por não se conformarem com a sentença prolatada pelo Juiz da 2ª Vara da Comarca de Amambai, nos autos dos Embargos à Execução que movem em face de Basf S/A, objetivando a reforma da sentença que julgou “improcedentes os pedidos formulados nos presentes embargos à execução pela total ausência de provas do alegado pelos Embargantes, devendo a execução prosseguir até seus ulteriores termos.

Condeno os Embargantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em R$ 6.000,00 (seis mil reais), nos termos do art. 20, § 4.º do CPC, atendendo-se à natureza da causa, o zelo profissional e o tempo exigido pelo advogado para patrocinar este processo.” (fls. 149)

Os apelantes alegam que relação de consumo não pode ater-se unicamente no que dispõe o artigo 2.º do CDC, pois assim restringiria em muito a necessidade de serem revistas várias situações que envolvem relação comercial ou de consumo como a do caso vertente.

Os apelantes explicam que mantém uma relação de consumo, por serem o elo entre a empresa apelada e os consumidores finais.

Afirmam que no caso vertente deve ser aplicada a teoria do imprevisão, pois mesmo sendo comerciante no ramo agrícola, não tem como preverem casos fortuitos ou de força maior originados das condições climáticas que atingiram seus clientes.

O recurso não merece provimento.

No caso vertente as matérias alegadas pelos apelantes devem ser analisadas sob a ótica do artigo 739 do CPC, eis que opuseram embargos à execução.

Conforme a doutrina de Cândido Rangel Dinamarco, o objeto dos embargos à execução é postular por uma tutela jurisdicional contra a constrição que um patrimônio está suportando ou em via de suportar. Por sua vez, esta tutela terá sempre por alvo a execução, seja com o objetivo de extinguir o processo ou fase executiva, seja com o de obter sua anulação a partir de determinado ponto, seja ainda com o de reduzir seu objeto, para que prossiga por valor menor. (in Instituições de Direito Processuail Civil, vol. IV, 3.ª edição. Ed. Malheiros, pág. 751)

Portanto, passo a analisar os argumentos dos apelantes.

Vê-se que os apelantes opuseram embargos à execução, alegando que o contrato que deu ensejo à execução não deve prevalecer.

Por sua vez, a execução ajuizada pela apelada, tem como título extrajudicial contrato de confissão, quitação e novação de dívidas com garantia fidejussória e hipotecária, oriundos dos negócios mercantis, onde os apelantes reconheceram um débito com a empresa BASF S.A., representado pelos títulos de créditos e/ou contratos de financiamentos relacionados no demonstrativo de débito, no valor líquido, certo e exigível de R$ 2.141.959,18 (dois milhões, cento e quarenta e um mil, novecentos e cinquenta e nove reais e dezoito centavos).

Apenas para elucidar, o valor supramencionado teve origem com a abertura de crédito rotativo com garantias hipotecária e fidejussória, onde a Basf S.A. abriu uma linha de crédito, a partir de 20/04/2004 para a primeira apelante, a fim de adquirir produtos químicos de sua fabricação ou distribuição.

Por sua vez, a apelante, ao fazer uso do crédito aberto pela apelante, adquiriu produtos assumindo débitos, representados por notas fiscais e respectivas duplicatas mercantis, correspondentes a cada uma das compras por ela efetuada.

Feito tais esclarecimentos, passo a analisar o recurso.

Embora a primeira apelante alegue que para o caso vertente devam ser aplicadas as regras consumeristas, em razão do disposto no artigo 4.º do CDC, denota-se, entretanto, que a recorrente não é destinatária final das mercadorias adquiridas da empresa apelada.

Ao contrário, conforme se vê do contrato societário da primeira apelante, nota-se que seu objeto societário é “a exploração de comércio varejista de cereais, secagem, armazenamento e beneficiamento de cereais, representação de adubo, calcário, sementes e defensivos.”(fls. 41)

Assim, vê-se que a primeira apelante é uma empresa, que comercializa as mercadorias adquiridas da apelada.

Aliás, neste sentido é a doutrina de Rizzatto Nunes, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 5.ª ed. Saraiva, p. 162:

“A norma fala em “destinatário final”. O uso desse termo facilitará, de um lado, a identificação da figura consumidor, mas, por outro, trará um problema que tentaremos resolver.

Evidentemente, se alguém adquire produto não como destinatário final, mas como intermediário do ciclo de produção, não será considerado consumidor. Assim, por exemplo, se uma pessoa – física ou jurídica – adquire calças para revendê-las, a relação jurídica dessa transação não estará sob a égide da Lei n. 8.078/90.”

Portanto, é indiscutível que a primeira apelante não se enquadra na descrição de consumidor fixada pelo artigo 2º do CDC, qual seja, a de “pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, motivo pelo qual não se pode beneficiar das normas consumeristas.

Por sua vez, quanto aos demais apelantes, denota-se que estes também não se subsumem às regras do código de defesa do consumidor, eis que não são destinatários finais das mercadorias adquiridas da apelada, mas sim garantidores do contrato de “confissão, quitação e novação das dívidas”, feito entre a empresa apelante Cerealista Bom Fim Ltda. e a apelada Basf S.A.

Contudo, embora inaplicável o CDC aos contratos firmados entre pessoas jurídicas quando inexiste relação de consumo entre os contratantes, é possível a revisão dos contratos pelas normas de direito comum, em especial com base no art. 5º, inciso XXXV, da CF, que dispõe que não se excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito.

Ademais disso, as disposições contidas no novo estatuto civil, privilegiam a revisão dos contratos, em decorrência de fatos que desvirtuem a sua finalidade social, a boa-fé contratual, levando ao enriquecimento indevido para uma das partes, em detrimento de outra.

Estabelece o art. 317 do Código Civil:

“Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevir desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possível, o valor real da prestação.”

Comentando a respeito deste artigo, Carlos Roberto Gonçalves, ensina que:

“(...) Muito embora este dispositivo, tendo em vista a sua localização, possa, num primeiro momento, dar a idéia de que sua finalidade foi apenas a de proteger o credor da prestação que se desvalorizou, na verdade “a regra se aplica para os dois lados: a desproporção manifesta pode ser tanto pela desvalorização do bem a ser prestado (desvalorização da moeda pela inflação, p. ex), como pela superveniente desvalorização excessiva da prestação, quebrando a proporcionalidade entre a que fora convencionada e a que agora deve ser cumprida, em prejuízo do devedor.

Em realidade, com base nas cláusulas gerais sempre se poderá encontrar fundamento para a revisão ou a extinção do contrato em razão de fato superveniente que desvirtue sua finalidade social, agrida as exigências da boa-fé e signifique o enriquecimento indevido de uma das partes, em detrimento da outra.

Assim, em resumo, as modificações superveniente que atingem o contrato por ensejar pedido judicial de revisão do negócio jurídico, se ainda possível manter o vínculo com modificações nas prestações (arts. 317 e 479 do CC), ou de resolução, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser apreciado tendo em conta as cláusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art. 884), a boa-fé (art. 422) e o fim social do contrato (art. 421), se houver modificação da base do negócio que signifique quebra insuportável da equivalência ou a frustração definitiva da finalidade contratual objetiva.” (Direito Civil Brasileiro. Ed. Saraiva, pág. 32, 5ª edição).

Assim, em razão do artigo 317 do Código Civi/02, passo a analisar o contrato realizado ente as partes.

Pelo que se vê dos autos as partes realizaram um “instrumento particular de confissão, quitação e novação de dívidas com garantia fidejussória e hipotecária”, nos seguintes termos:

“Cláusula Primeira: Em decorrência dos negócios mercantis, a Primeira Nomeada tem um débito para com a Terceira Nomeada, representado pelos títulos de crédito e/ou contratos de financiamento relacionados no demonstrativo de débito, que fica fazendo parte integrante deste instrumento, como se aqui estivesse transcrito, débito esse que a Primeira Nomeada reconhece como certo, líquido e exigível, no valor total de R$ 2.141.959,18 (dois milhões, cento e quarenta e um mil, novecentos e cinquenta e nove reais e dezoito centavos).

Cláusula Segunda: Estando impossibilitada de liquidar o seu débito no vencimento pactuado, e objetivando honrar o compromisso assumido, a Primeira Nomeada, e os Segundos Nomeados, estes na qualidade de Devedores Solidários, confessam dever solidariamente a Terceira Nomeada Credora, a importância de R$ 2.541.884,51 (dois milhões, quinhentos e quarenta e um mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e um centavos), correspondente ao valor principal mencionado na Cláusula Primeira, acrescidos de juros e despesas, a serem pagas em parcelas relacionadas no Anexo I, que também passa a fazer parte integrante deste, como se aqui estivesse transcrito, com vencimentos e valores nele acordados.

(...)

Cláusula Nona: Pelo inadimplemento de suas obrigações e até a efetiva liquidação de seus débitos, responderão a Primeira Nomeada conjuntamente com os segundos nomeados, perante a Credora ou Titulares de Crédito, por juros na ordem de 1% a.m. (um por cento ao mês), e multa moratória de 10% (dez por cento) calculada sobre o valor do débito em aberto e vencido antecipadamente e sobre os demais encargos ora mencionados, além dos honorários advocatícios calculados sobre o valor total a pagar a Terceira Nomeada.” (fls. 49/52)

Pelo que se vê da exordial, o apelante alega que o contrato supramencionado originou-se após a safra 2000/2001, explicando que a região de Amambaí, após severas intempéries no período das colheitas, e diante da penúria que assola a agricultura do Estado, deixou de receber dos agricultores que, por não conseguirem cobrir os custos das lavouras, estariam endividados e impossibilitados de pagarem os produtos (sementes, adubos, herbicidas, inseticidas, etc) que adquiriram da ora apelante, para o plantio da lavoura.

Por conseguinte, a apelante alega que o contrato em questão deve ser revisto em razão da teoria da imprevisão, eis que a prestação tornou-se excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a apelada.

De acordo com a norma prevista no artigo 478 do Código Civil/02, é possível a intervenção judicial nos contratos. Porém, esta somente deve ocorrer quando surgir uma circunstância superveniente ao contratado, imprevista e imprevisível, ex vi:

“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”

Outrossim, conforme comentários de Arnaldo Rizzardo, in Contratos, 9.ª edição, Editora Forense, para que se configure a teoria da imprevisão, é necessária a concorrência de três elementos:

“a) a alteração radical no ambiente objetivo ao tempo da formação do contrato, decorrente de circunstâncias imprevistas e imprevisíveis;

b) onerosidade excessiva para o devedor e não compensada por outras vantagens auferidas anteriormente, ou ainda, esperáveis, diante dos termos do ajuste;

c) enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como consequência direta da superveniência imprevista.

Mister acrescentarem-se, ainda, outros requisitos, para tornar induvidoso o direito ao uso da cláusula, como “inexistência de mora, ou culpa do devedor na alteração do ambiente objetivo”, o que vem sendo obedecido pela jurisprudência:”

Outro não é o ensinamento de Sílvio de Salvo Venosa, in Código Civil interpretado, ed. Atlas, 2010, pág.497:

“5. Requisitos para a aplicação da cláusula:

Como vemos, não é qualquer contrato nem qualquer situação que possibilitam a revisão. Em primeiro lugar, devem ocorrer, em princípio, acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Há sempre uma gradação, na prática, em torno da compreensão desses fatos. No direito do consumidor, mais leve têm-se mostrado esses requisitos. Como examinamos, tais acontecimentos não podem ser exclusivamente subjetivos. Devem atingir uma camada mais ou menos ampla da sociedade. Caso contrário, qualquer vicissitude na vida particular do obrigado serviria de respaldo ao não cumprimento da avença. Um fato será extraordinário e anormal para o contrato quando se afastar do curso ordinário das coisas. Será imprevisível quando as partes não possuírem condições de prever, por maior diligência que tiverem. Não podemos atribuir a qualidade de extraordinário ao risco assumido no contrato em que estavam cientes as partes da possibilidade de sua ocorrência.”

Em que pesem os argumentos da apelante, a sentença deve ser confirmada, eis que o contrato realizado não contém cláusulas nulas, e ou passíveis, de incidência da teoria da imprevisão, conforme pretende.

Pelo que se vê dos autos, a empresa apelante, a fim de fomentar seus negócios, obteve uma linha de crédito concedida pela própria apelada, a partir de 20/04/2004, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), para que pudesse adquirir produtos de fabricação ou distribuição da apelada.

No caso, denota-se que o negócio jurídico realizado entre as partes envolve relações mercantis, onde nenhuma das partes aparece em desvantagem, eis que os produtos comercializados possuem valores certos. Pois são pessoas jurídicas, com o mesmo interesse comum, qual seja, vender as mercadorias ao consumidor final, este sim, o produtor rural, que pode vir a sofrer as intempéries alegadas pela apelante.

Por sua vez, ao contrário do que alega a apelante, não restou comprovado nos autos a ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, que lhe causaram prejuízos, e por conseguinte, a impossibilitou de honrar com o negócio jurídico realizado com a apelada.

No caso, conforme já supramencionado, a cláusula rebus sic stantibus somente deve ser aplicada se as bases faticas sobre as quais foram feitas o negócio jurídico alteraram-se, posteriormente, em razão de acontecimentos extraordinários, desconexos com os riscos ínsitos à prestação subjacente.

Aliás, neste sentido é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO CIVIL E COMERCIAL. COMPRA DE SAFRA FUTURA DE SOJA. ELEVAÇÃO DO PREÇO DO PRODUTO. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INOCORRÊNCIA.

1. A cláusula rebus sic stantibus permite a inexecução de contrato comutativo - de trato sucessivo ou de execução diferida - se as bases fáticas sobre as quais se ergueu a avença alterarem-se, posteriormente, em razão de acontecimentos extraordinários, desconexos com os riscos ínsitos à prestação subjacente.

2. Nesse passo, em regra, é inaplicável a contrato de compra futura de soja a teoria da imprevisão, porquanto o produto vendido, cuja entrega foi diferida a um curto espaço de tempo, possui cotação em bolsa de valores e a flutuação diária do preço é inerente ao negócio entabulado.

3. A variação do preço da saca da soja ocorrida após a celebração do contrato não se consubstancia acontecimento extraordinário e imprevisível, inapto, portanto, à revisão da obrigação com fundamento em alteração das bases contratuais.

4. Ademais, a venda antecipada da soja garante a aferição de lucros razoáveis, previamente identificáveis, tornando o contrato infenso a quedas abruptas no preço do produto. Em realidade, não se pode falar em onerosidade excessiva, tampouco em prejuízo para o vendedor, mas tão-somente em percepção de um lucro aquém daquele que teria, caso a venda se aperfeiçoasse em momento futuro.

5. Recurso especial conhecido e provido.(REsp 849228/GO - RECURSO ESPECIAL n.º 2006/0106591-4 – Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento: 03/08/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 12/08/2010)

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. CONTRATO. COMPRA E VENDA. SAFRA FUTURA. RESCISÃO. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO JURÍDICO. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE.

1. Mantém-se a decisão recorrida quando seus fundamentos não restam suficientemente ilididos pela argumentação do agravante.

2. Uma vez demonstrado que foram atendidos os pressupostos de admissibilidade, deve o recurso especial ser conhecido.

3. Não se aplica a teoria da imprevisão nos contratos de compra e venda de safra futura a preço certo.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1016988/GO - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL n.º 007/0302859-5 - Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento 17/06/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 29/06/2010)

Como, na hipótese vertente a apelante sabia quais seriam os valores que teria de pagar pelas mercadorias que adquiriu, bem como quais seriam os encargos caso não realizasse o pagamento na data aprazada, então, não há falar em revisão do contrato, em razão da cláusula rebus sic stantibus.

Ademais, conforme consta da exordial, a apelante afirma exercer a atividade de exploração do comércio varejista de cereais, secagem, armazenamento e beneficiamento de cereais, representação de adubo, calcários, herbicidas e defensivos agrícolas, há mais de 20 anos. Portanto, tem conhecimento de sua atividade com proficiência, inclusive sobre possíveis dificuldades que possam advir com as plantações de seus clientes, o que não a exime de ter cuidados redobrados ao realizar uma venda.

Portanto, o contrato realizado entre as partes deve ser mantido, por não apresentar cláusula abusiva.

Quanto a possibilidade de ser reduzida a multa prevista na cláusula nona, em razão do que dispõe a Lei 9.298/96, melhor sorte não assiste à apelante, porquanto, referida lei alterou a redação do § 1.º do artigo 52 da Lei 8.078/90, enquanto que o negócio jurídico realizado entre as partes deve ser analisado pelo Código Civil.

Conforme se vê, a multa prevista na cláusula nona é de 10% sobre o valor do débito. Logo, está em conformidade com o artigo 412 do Código Civil, pois o valor da cominação imposta na cláusula penal não excede o da obrigação principal.

Deste modo, deve ser mantida a multa de 10% sobre o valor do débito, eis que prevista de acordo com o Código Civil e não conforme as regras consumeristas, como pretende a apelante.

Pelo exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Oswaldo Rodrigues de Melo e Fernando Mauro Moreira Marinho.

Campo Grande, 9 de agosto de 2011.